呂萍又向法院提起申訴,同時把劉嘉玲和莫文蔚代言SK-Ⅱ廣告的明星告上了法庭。(資料照片)
  ●雖然名人代言遭到公眾廣泛詬病,但名人代言手段多種多樣,加上立法粗疏,以民事責任方式遏制虛假廣告的效果並不理想。   
  ●從廣告監管機制比較成熟的地區和國家經驗看,以行政責任方式來監督和制約名人代言更為有效。
  ●行政責任可以要求違法者直接承擔財產責任,程序成本低廉,公示性強,對廣告參與者的監督和制約最為有效。
  ●要對名人代言行為進行有效規制,必須要有精細、明確的分類。
  不久前,方舟子發表博文質疑臺灣藝人林志穎在大陸推銷假保健品,明星代言亂象治理的問題又一次回到公眾視野。
  多年來,要求加強虛假廣告管理、釐清代言明星法律責任的言論從未停止,有行業協會公開號召藝人自律,有每年兩會來自各界人士的修法呼籲,更有明星因為介入虛假宣傳致形象大跌的前車之鑒。
  平心而論,明星代言廣告的質量近年來還是有所提高,但仍有新問題不斷出現,因此需要檢視目前我國代言類廣告的整體環境。
  名人代言手段多種多樣
  商業廣告的目的是提高消費群體的認知度,商家需要緊跟市場和科技實踐,尋找各種提高關註度的方法,因此宣傳方式多元而新穎。過去是赤裸裸、瘋狂的推薦,現在則是更加靈活、難以進行評價的場景。
  比如,過去是明星直接推薦某類專科醫院,現在是明星使用著商品但沒有說一句話;前幾年有專業組織在廣告里直接推薦消費者使用某品牌,現在更多則是著專業人士的服裝談對商品的體驗和感受;過去靠化妝、表演,明星自毀形象來宣傳神奇效果,現在則使用科學術語、新技術、新概念;此外,由品牌贊助、名人出席的各種活動,電影電視劇中的植入廣告,形為新聞報道實質是廣告宣傳等等,不一而足。
  近年來自媒體興起,商家也敏銳意識到消費者的分享評論在推廣方面的巨大作用,因此又出現了網絡水軍和一些網絡紅人的推薦和現身說法,真真假假,魚龍混雜。
  所謂“明星代言”、“名人代言”只是我們民間約定俗稱的說法,並非嚴格的法律概念,也不能概括該現象的基本法律特征,更不能涵蓋明星、各界名人、知名博主在所有實質是廣告宣傳中的所有場景。
  立法粗疏使實踐收效甚微
  與形式多樣靈活的廣告手段相比,我國關於規制虛假廣告的法律規定則十分粗陋。
  《廣告法》第38條規定,發佈虛假廣告,欺騙和誤導消費者,使消費者合法權益受到損害的,廣告主承擔民事責任,廣告經營者、廣告發佈者明知或者應知為虛假仍設計、製作、發佈的,承擔連帶責任;廣告經營者、廣告發佈者不能提供廣告主的真實姓名、地址的,應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,承擔連帶責任。
  《反不正當競爭法》第9條規定,經營者不得利用廣告對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳,廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下,代理、設計、製作、發佈虛假廣告。
  上述規定除了沒有規定個人在虛假廣告中要承擔責任外,似乎並沒有什麼問題,立法者的價值判斷也十分清楚,但實踐中虛假宣傳並未因此有所減少或很少受到製裁。
  於是,2010年《中華人民共和國食品安全法》修訂,增加了個人在虛假廣告中推薦食品使消費者受到損害的,要與食品生產經營者承擔連帶責任的規定,旨在規制食品安全問題中的明星代言。但從到目前的實踐狀況看,也是收效甚微。
  並非所有的誇大、醒目宣傳都是虛假廣告,其認定須符合法律構成要件。“名人”或“專家”的出場是扮演角色還是表達自己?參與者的行為或者語言是否可以理解為進行了推薦?消費者受到損害到底指哪些損害,消費者因誤導而購買商品繼而受到損害這一連串的事實中因果關係如何認定?法律上的連帶責任是指民事責任範疇,但受害人起訴要受制於一系列的構成要件,能否勝訴又取決於帶有高度技術性的舉證責任,絕非易事。
  看上去明確的法律規定,其實遭遇的是複雜的現實和對普通消費者而言更加複雜的法律技術。條文難以執行,淪為具文。
  通過民事責任遏制虛假廣告並不容易
  廣告是面向所有社會公眾的宣傳,受眾十分龐大。某個消費者以受到明星虛假推薦受害而起訴到法院的案件,在任何地區或國家的法院看來都不是簡單的個案。單個案件的處理結果有強烈的示範效應,如果消費者勝訴更可能帶來一系列的後續問題,這讓廣告主、廣告經營者、地方政府、甚至法院都難受其重,因此法院面對這類案件都會相當謹慎。
  就我們目前的司法審判現狀看,群體性因素也是影響法院審理工作的重要因素。雖然說法院應當保持司法審判的中立和獨立,但邏輯上的判斷在面對現實的困境時左右為難也經常發生。
  劉嘉玲因代言SK -Ⅱ被起訴、郭德綱因代言藏秘排油被起訴,從媒體報道看,最後都未出現讓消費者振臂歡呼的結果。這說明通過消費者主張民事權利來遏制虛假廣告的目的在我國目前還是很難實現。
  建立強有力的行政監管更為有效
  從廣告監管機制比較成熟的地區和國家經驗看,經典的案例大多採用的是行政責任方式。
  1989年法國某電視主持人聲稱某戒指可以帶來好運,後被判七天監禁。2007年女星詹妮弗·洛佩茲在歐萊雅睫毛膏廣告中使用假睫毛來表現產品效果,被英國廣告管理部門指責。同年,美國某製藥公司的藥品被沒有使用過該藥物的男演員代言有效果,該男演員被罰款5萬美元、上繳代言費用150萬美元、禁止3年內拍攝任何媒介廣告。也是在同一年,臺灣某女星在塑身衣廣告中稱連穿一個月瘦了2公斤,受到臺灣地區“行政院公平交易委員會”調查,公司被罰款400萬元新臺幣,明星被罰款8萬元。這些案例的發佈對廣告行為的規範產生了良好的示範效應。
  訴訟的法律技術性過於複雜,而廣告的受眾數目又過於龐大,通過普通消費者的民事訴訟來監督廣告違法行為,效果並不十分有效。因此,對廣告的規制應以行政責任為最佳。行政責任可以要求違法者直接承擔財產責任,程序成本低廉,公示性強,對廣告參與者的監督和制約最為有效。
  上述例舉的國家和地區都是典型的市場經濟,但對廣告市場的發展卻介入了監管的有力手段,足見廣告行業的發展必須借助外部手段而難以自我完善。
  對代言類廣告要進行精細分類
  “代言”不是具有典型特征的概念,不足以揭示該行為的基本特點,要對代言行為進行規制,還必須有精細、明確的分類。
  美國的聯邦貿易委員會於2009年10月修訂了《廣告代言與薦證指引》,用定義和實例並舉方式把目前具有廣告作用的各種演出、推薦及有關責任都進行了規範,其中甚至還包括了網友在自己的博客中分享使用感受的情況。臺灣地區“行政院公平交易委員會”對於薦證廣告規範說明,對何為薦證行為、虛假薦證行為的構成及其法律責任,參與者的不同責任都進行了詳細的闡述。
  目前我國虛假廣告行為泛濫的情況,並非都是經營者和明星唯利是圖、缺乏社會責任所致,很多是因為缺乏行為規範指引,從業者只能憑感覺行事、自己摸索,難免常常觸碰社會公眾的感情底線。
  首先,要區分廣告中的演出和推薦的區別,表達自己的親身感受是推薦,只是飾演虛擬場景中的角色就是演出,前者推薦人要承擔責任,而後者只能是廣告主承擔責任。有時在具體的廣告內容中何為演出何為推薦不見得很容易區分,廣告主和出場人之間的合同約定不應成為判斷依據,應以通常人的觀看感受為準。
  第二,以親身感受進行推薦的人,應當區分消費者身份、專家身份、組織身份。三者在對自己表達內容所要承擔的註意義務有所區別,是否構成不真實推薦或者虛假陳述的判斷標準應有所不同。同時推薦人要保證自己身份的真實,廣告主要對此身份進行核實。
  第三,推薦人和廣告主之間存在利益交換的,該交易應以適當的方法進行披露。
  第四,以自媒體推廣商品和品牌的,品牌商或者商品經營者根據推廣方式不同也要承擔一定義務。
  總之,對於代言問題的法律判斷,必須具體問題具體分析,還需要業界和主管部門進行詳細的研究。
(編輯:SN095)
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